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Direito do Trabalho: Da multa rescisória sobre os expurgos dos Planos Econômicos

por Henrique Chagas *
publicado em 12/05/2003.

Têm-se apresentado demandas versando sobre a multa rescisória de 40% sobre os valores creditados pela CEF nas contas vinculadas do FGTS a título de diferenças de índices dos Planos Econômicos Verão e Collor I. Diante disso, buscamos elencar algumas questões controvertidas e sobre elas apresentar algumas reflexões e manifestar o nosso posicionamento.

Da competência da Justiça do Trabalho

Os empregadores demandados sustentam que não podem figurar no polo passivo visto que a gestão do FGTS pertence à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, assim a competência estaria afeita à Justiça Federal. Tal argumento é equivocado, pois o que se pede não são verbas de FGTS, mas a multa rescisória devida pelo empregador que recai sobre o FGTS. São de naturezas jurídicas distintas.

A Justiça do Trabalho já tem se posicionado categoricamente quanto a sua competência para processar e julgar feitos onde figura como pedido a multa rescisória de 40% sobre às diferenças dos Planos Econômicos do FGTS. O próprio Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (CAMPINAS/SP) tem assim decidido:

"COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - MULTA DE 40% DO FGTS - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE PLANOS ECONÔMICOS - RESPONSABILIDADE DA RECLAMADA - É competente a Justiça do Trabalho para dirimir a controvérsia entre empregado e empresa, nos termos do art. 114 da Carta de 1988 já que o referido artigo não estabelece a natureza do pedido para efeito de estabelecimento de competência. In casu, é responsável a reclamada no pagamento de diferença da multa de 40% do saldo do FGTS ao reclamante, já que a atualização monetária não constitui um plus, mas tão-somente a reposição do valor real da moeda. (PROCESSO Nº 01116-2001-100-15-00-1 31579/2002-RO-2 - ORIGEM: 2ª Vara do Trabalho de Assis/SP)".

Veja-se que a causa de pedir delineada são as diferenças da multa de 40% paga na rescisão contratual, por conta da discussão quanto à aplicação dos índices de reajuste sobre o saldo do FGTS para fins de cálculo de referida multa. Deste modo, por força do art. 114, da Constituição Federal, a Justiça do Trabalho é o único órgão jurisdicional com competência para apreciação da questão, as quais são decorrência do contrato de trabalho havido.

Da legitimidade de parte do empregador.

As alegações de ilegitimidade de parte dos empregadores sob a alegação de que cabe à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL a gestão do FGTS e que aqueles não tem autonomia para proceder os cálculos das verbas rescisórias a respeito da quantia atualizada dos depósitos efetuados sequer subsistem a um vago raciocínio: a multa rescisória é devida pelo EMPREGADOR e não pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.

"MULTA DE 40% DO FGTS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. RESPONSABILIDADE DA RECLAMADA. DIFERENÇA DEVIDA. A obrigação de pagar a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS decorre do art. 10, I, do ADCT, bem como do art. 18, § 1º, da Lei nº 8036/1990, na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, e incide sobre o montante de todos os depósitos realizados durante a vigência do contrato de trabalho. Reconhecido por decisão judicial o direito do trabalhador à correção do saldo existente em sua conta vinculada, por aplicação dos índices inflacionários expurgados pelo Governo e não observados pela Caixa Econômica Federal, conseqüência lógica e jurídica é o seu direito à diferença da multa de 40%, cuja responsabilidade pelo pagamento pertence ao empregador, uma vez que a atualização monetária integra o montante dos depósitos do FGTS. (PROCESSO TRT/15ª Nº 01335-2002-012-15-00-3 ROS (01447/2003-ROS-6) Juízo de Origem: 1ª Vara do Trabalho de Piracicaba/SP)"

A verdade é que o dever de suportar com as diferenças da multa rescisória repousa exclusivamente sobre o empregador: primeiro, porque se trata de obrigação estritamente contratual; segundo, porque a correção monetária e os juros integram a base de cálculo da multa fundiária, ex vi § 1º, art. 18, Lei 8.036/90; e terceiro, porque a diferença do FGTS deriva da aplicação correta da lei, que definia os índices de atualização monetária das contas vinculadas, como já amplamente decididos pelo tribunais superiores.

Nesse sentido, irrelevante se os saldos do FGTS foram corrigidos, pela Caixa Econômica Federal, segundo um ou outro índice econômico, cabendo ao empregador fixar, por sua conta e risco, o valor devido a título de indenização resilitória. Tal é, também, o pensamento de ROQUE MESSIAS CALSONI, que com propriedade ressalta a independência entre o saldo fundiário, à época da dispensa laboral, e a multa de quarenta por cento:

"Um aspecto importante deste tema é o que diz respeito à responsabilização pela complementação da indenização pelo término do contrato de trabalho, pois existirá, possivelmente, o argumento no sentido de que eventual complementação da indenização não seria de responsabilidade do empregador, mas da Caixa Econômica Federal, a teor do que acontece com a atualização monetária do saldo em si.

Tal argumento, contudo, não há que prevalecer, uma vez que o empregador opera a dispensa em exercício pleno de seu poder potestativo, ciente de que arca com sanções por seu ato, não lhe socorrendo o argumento de que sua responsabilidade estaria limitada ao saldo da conta vinculada aparente quando da cessação do contrato de trabalho, até porque, conforme entendimento já pacificado nas cortes trabalhistas, o empregador paga a indenização inclusive sobre os saques ocorridos na vigência do contrato de trabalho (vide Orientação Jurisprudencial n. 107 do TST). Ora, se paga sobre o saldo que não existe por força de ato do empregado (saques), seria de grande contra-senso não pagar sobre os valores que não aparecem em sua conta vinculada por atos do governo" (In Expurgos Inflacionários do FGTS: Reflexos na Indenização pela Cessação do Contrato de Trabalho, São Paulo: LTr - Suplemento Trabalhista 095/01, p. 462).


Assim, é do empregador a responsabilidade pelas diferenças da multa rescisória, em face da diferença dos índices de correção monetária aplicáveis aos saldos do FGTS.

Reitere-se, por oportuno, que não há necessidade da percepção concreta e integral, pelo trabalhador, das diferenças inflacionárias expurgadas pelos planos econômicos de 1989 e 1990 para a cobrança da correspondente e suplementar indenização resilitória contratual, porquanto embora tenha o legislador adotado os saldos do FGTS como base de cálculo para a indigitada multa, com esses ela não se confunde - e nem poderia ser confundida, vez que decorrentes, cada qual, de relações jurídicas próprias.

Evidentemente, a obrigação pelo pagamento das diferenças de correção monetária repousa sobre a Caixa Econômica Federal, enquanto que as diferenças da multa rescisória são de responsabilidade exclusiva do empregador (cujo percentual de 40% recairá sobre a diferença de atualização monetária - JAM - depositada pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL por força da Lei 110/2001 ou por força de sentença transitada em julgado).

Da prescrição

Com efeito, por força da Lei Complementar nº 110, de 29.06.2001, regulamentada pelo Decreto nº 3.913, de 11.09.2001, ficou legalmente reconhecido o direito dos trabalhadores no recebimento das diferenças dos depósitos do FGTS, relativos aos índices inflacionários dos Planos "Verão" e "Collor", o que PODER JUDICIÁRIO FEDERAL já vinha reconhecendo como direitos dos trabalhadores.

Quanto à suposta data em que ocorreu a lesão, para efeito de contagem do prazo prescricional, cremos que a questão encontra-se bem esclarecida pelo Ministro Milton de Moura França, do C. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, ao apreciar o Proc. RR-1.129/2001-005-24-00.5, cuja decisão foi publicada no DJ de 21.02.2003, com a seguinte ementa:

"DIFERENÇAS DE 40% DE FGTS - PEDIDO COM BASE EM DECISÃO PROFERIDA PELA JUSTIÇA FEDERAL - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL. Reconhecido o direito à correção monetária, que fora expurgado por planos econômicos, por força de decisão proferida pela Justiça Federal, e, ressalte-se, com o aval até mesmo do Supremo Tribunal Federal, como é público e notório, uma vez que houve ampla divulgação da matéria por todos os meios de comunicação do País, nada mais juridicamente correto de se proclamar que foi a partir do reconhecimento do direito e conseqüente depósito das diferenças em conta do empregado que tem início o prazo prescricional para se reclamar as diferenças de multa de 40% decorrente da injusta rescisão contratual. "Data venia", não se revela juridicamente aceitável se pretender que a prescrição tenha seu início com o término do contrato de trabalho, porque, repita-se, o direito surgiu somente com a decisão da Justiça Federal. Não se vislumbra, pois, a mínima possibilidade de violação do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido."

Deste modo, conclui-se que o direito do Reclamante somente será fulminado pela prescrição após dois a contar do EFETIVO crédito das diferenças na sua conta vinculada do FGTS. Enquanto não tiver havido o crédito na conta vinculada ainda não começou a contar o tempo da prescrição.

Porém, há diversa corrente de entendimento, mas no sentido de prevalecer a data de 29 de junho de 2001 o marco inicial prescricional da pretensão aduzida, alegando ser a data da publicação da LC 110/2001 geradora do efetivo direito "erga omnes".

A mesma lei prevê o direito de ter atualizado a multa rescisória de 40% referentes aos Planos "Collor" e "Verão" depois de realizado a adesão pelo detentor do direito à correção, para ser efetuado o devido pagamento. No caso em que o trabalhador não tenha feito a adesão e sim utilizou-se de um processo judicial no qual fora reconhecido o seu direito às diferenças do Planos Econômicos pela Justiça Federal tornou-se duplamente exeqüível o direito à diferença da multa rescisória.

Antes da edição da Lei Complementar 110/2001, a legitimidade para reclamar na Justiça do Trabalho a diferença da multa de 40% sobre o FGTS só surgia em favor do ex-empregado, que tivesse entrado com ação na Justiça Federal pleiteando os expurgos do FGTS e após o seu crédito na conta vinculada. Com o referido crédito começa a fluir o prazo prescricional. Para comprovar tal data, basta o extrato da conta vinculada onde se verificará a data do crédito sob de o título de DIF PLANOS ECONOMICOS. Se o crédito ocorreu há mais de 02 anos a prescrição fulminou o seu direito a eventual reclamação trabalhista.

Todavia, a Lei Complementar 110/2001 veio a tornar despicienda a declaração judicial, perante a Justiça Federal do direito dos empregados aos expurgos do FGTS em cada caso concreto, de vez que, ao autorizar - (erga omnes) -, o pagamento das diferenças de correção pela Caixa Econômica Federal, mediante termo de adesão, para aquele que o assinou a prescrição bienal do direito de ação começou a correr a partir de 29/06/2001, não havendo que se falar em prescrição bienal a partir da extinção do seu contrato de trabalho. Esta é uma vertente de pensamento.

Todavia, a Lei Complementar 110/2001 somente alcança o trabalhador e produz efeitos concretos quando este promove o Termo de Adesão e o apresenta junto a CAIXA ECONOMICA FEDERAL, portanto, temos como certo que o mais justo para a contagem prescricional é determinar como o seu inicio a data da assinatura do Termo de Adesão, que certamente foi posterior ao advento da referida Lei.

Oportuno observar-se também que é incorreta a assertiva de que o prazo para reclamar os depósitos fundiários é quinqüenal, sendo certo que a prescrição, nesse caso, é a trintenária, conforme entendimento pacificado no Enunciado nº 95 do C. TST.

"CONTRIBUIÇÕES PARA O FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. Dada a natureza tributária desses créditos em face da Constituição de 1967 (Emenda nº 1-69), não se lhes aplica a prescrição qüinqüenal prevista no Código Tributário Nacional. Precedente do STF: RE 116.761, D.J. de 2-4-93." (STF-RE Nº 118107-9 - SP, relator ministro OCTÁVIO GALLOTTI - Publ. D.J. Nº 30 - 14/02/1997).

Também o STJ, em recentes julgamentos, de inúmeras ações, nas quais se discutem os índices de correção monetária das contas vinculadas ao FGTS, acolheu a tese da prescrição trintenária. Tanto é assim que assentou a Súmula nº 210, a saber:

"As ações de cobrança das contribuições do FGTS prescrevem em 30 (tinta) anos."

Portanto, se o trabalhador não assinou o Termo de Adesão criado pela Lei 110/2001, tem ele o direito de ingressar junto a Justiça Federal para que os seus créditos sejam reconhecidos judicialmente e pagos de forma imediata e sem deságio. E a prescrição para cobrar tais diferenças é trintenária. E somente após o crédito destes valores pela CAIXA ECONOMICA FEDERAL em sua conta vinculada começará a fluir o prazo prescricional para cobrar eventual diferença de multa rescisória perante a Justiça do Trabalho em face do seu ex-empregador.

Da Responsabilidade do Empregador pelo pagamento


Eventual alegação de que o ex-empregador não teve culpa pela diferença não paga da multa rescisória não lhe socorre, pois a responsabilidade pela indenização não é subjetiva. Desnecessário verificar a existência de eventual culpa. A responsabilidade é objetiva e deriva da Constituição Federal. Tendo o empregador demitido o trabalhador sem justa causa deve ele (empregador) pagar a MULTA RESCISÓRIA no percentual de 40% sobre os depósitos realizados na conta vinculada, acrescidos de atualização monetária e juros. Como os valores da conta vinculada não estavam corretos, fato notório e reconhecido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, o trabalhador possui o direito de reclamar pelo pagamento da multa rescisória também sobre o valor das diferenças dos PLANOS ECONÔMICOS em face do seu ex-empregador.

A argüição de que a multa indenizatória do FGTS foi correta e integralmente paga, de acordo com os valores depositados à época da demissão do trabalhador, não havendo que se falar em diferenças, sob pena de ofensa ao princípio constitucional de respeito ao ato jurídico perfeito, também não prospera.

Se a Lei Complementar nº 110/2001 admitiu o direito aos reajustes em face dos depósitos devidos à época, não há como conceber-se impedimento ou ofensa a qualquer preceito constitucional (artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal), não se sustentando o argumento de que a responsabilidade do empregador estaria limitada ao saldo existente na conta vinculada do empregado por ocasião da extinção do contrato de trabalho, uma vez que a indenização incide também sobre valores que não aparecem na conta do FGTS. É o que ocorre, por exemplo, em relação às importâncias já sacadas pelo empregado, a teor do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 107 do C. TST. Desse modo, se a indenização é devida sobre valores que deixaram de integrar a conta vinculada por atos do trabalhador (saques), muito mais ainda o será em relação a numerários que deixaram de aparecer na referida conta por atos do Governo.

O próprio TRT da 15ª REGIÃO tem amplamente reconhecido a obrigação do empregador em indenizar o trabalhador também do "plus" da atualização monetária dos Planos Econômicos reconhecida pelos Tribunais, bem como pela Lei 110/2001. O TRT-15ª Região, por sua r. 3ª Turma, no processo de n. 1562/2001 - RO - 7, em que atuou como Relator o Juiz Gerson Lacerda Pistori, Acórdão n. 029.499/2001, publicado em 10.07.01, "in", site do E.TRT-15ª Região, já decidiu que:

"FGTS. MULTA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. PLANOS VERÃO E COLLOR. RESPONSABILIDADE DA RECLAMADA. DEVIDA.
É certo que a correção monetária não corresponde a um "plus"; ela constitui tão-somente a reposição do valor real da moeda. Também não há dúvidas ter sido o IPC o índice que melhor refletiu a realidade inflacionária nos idos meses de janeiro/89 (42,72%) e abril/1990 (44,80%). Afinal não faria sentido revestir as indenizações decorrentes da estabilidade no emprego dos efeitos da inflação real, e tratar de modo acanhado os fundistas (BTN fiscal).
Por estes motivos, plenamente cabível o direito da reclamante em receber da reclamada a multa de 40% sobre o saldo do FGTS já reajustado pelos índices de expurgos inflacionários reconhecidos pelo Governo quando da implantação dos Planos Verão (janeiro/89) e Collor (abril/90), ainda que o montante da diferença não tenha sido depositado".

Afigurando-se certo o direito, pelo trabalhador, às diferenças do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço em virtude da correta observância dos índices legais de correção monetária dos depósitos efetuados nas contas vinculadas - seja por decisão do Supremo Tribunal Federal, seja por força da Lei Complementar nº 110/2001 - certo também é o direito às diferenças da multa resilitória contratual de 40% (quarenta por cento). Nesse mesmo diapasão, reconhece ROQUE MESSIAS CALSONI que, in verbis:

"(...) se houve elevação do saldo da conta vinculada (seja por decisão judicial, seja por lei), não haverá alguém em juízo perfeito que ouse duvidar que a indenização também deva ser elevada. Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial n. 107 do C. TST, verbis: FGTS. Multa de 40%. Saques. Atualização Monetária. Incidência. A multa de 40% a que se refere o art. 9º, § 1º, do Decreto n. 99.684/90, incide sobre os saques, corrigidos monetariamente (grifos acrescidos)" (in op. cit.).


Com as presentes reflexões, após ter consultado inúmeros julgados de nossos Tribunais, esperamos ter contribuído com o debate que se trava nos meios jurídicos e de trabalhadores ansiosos por fazer valer os seus direitos.

Sobre o Autor

Henrique Chagas: Henrique Chagas, 49, nasceu em Cruzália/SP, reside em Presidente Prudente, onde exerce a advocacia e participa de inúmeros eventos literários, especialmente no sentido de divulgar a nossa cultura brasileira. Ingressou na Caixa Econômica Federal em 1984. Estudou Filosofia, Psicologia e Direito, com pós-graduação em Direito Civil e Processo Civil e com MBA em Direito Empresarial pela FGV. Como advogado é procurador concursado da CAIXA desde 1992, onde exerce a função de Coordenador Jurídico Regional em Presidente Prudente (desde 1996). Habilitado pela Universidade Corporativa Caixa como Palestrante desde 2007 e ministra palestras na área temática Responsabilidade Sócio Empresarial, entre outras.

É professor de Filosofia no Seminário Diocesano de Presidente Prudente/SP, onde leciona o módulo de Formação da Consciência Crítica; e foi professor universitário de Direito Internacional Público e Privado de 1998 a 2002 na Faculdade de Direito da UNOESTE, Presidente Prudente/SP. No setor educacional, foi professor e diretor de escola de ensino de 1º e 2º graus de 1980 a 1984.

Além das suas atividades profissionais ligadas ao direito, Henrique Chagas é escritor e pratica jornalismo cultural no portal cultural VerdesTrigos (www.verdestrigos.org), do qual é o criador intelectual e mantenedor desde 1998. É jurado de vários prêmios nacionais e internacionais de literatura, entre eles o Prêmio Portugal Telecom de Literatura.

No BLOG Verdes Trigos, Henrique anota as principais novidades editoriais, literárias e culturais, praticando verdadeiro jornalismo cultural. Totalmente atualizado: 7 dias por semana.

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